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专业的声音 | 企业预重整中意向投资人招募机制创新

发布时间：2022-04-01 00:00 浏览量：804

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摘要：庭外重组和破产重整是陷入财务困境企业实现脱困，重振复兴时常用的手段。实践中，虽然庭外重组能在市场化机制下体现各利益主体意思自治的价值，却也困扰于少数债权人的“钳制”问题而容易陷入旷日持久的谈判僵局。破产重整在法院的主导下解决了“钳制”的难题，但因制度本身的缺陷和适用上的局限并没有发挥其应有的功能。预重整作为一种新型的机制兼具庭外重组与破产重整制度的优势，已逐渐受到市场青睐。表面上看，困境企业通过债务重组的方式实现脱困重振其是债务人、债权人、投资人等多方利益主体博弈达成新的权益分配共识并顺利执行使企业尽快回到经营正轨的法律问题，实质上是债务人、债权人、投资人资本的重新配置和资产交易处置的金融问题。在经济结构调整，实现数字化转型的过程中，金融业态愈发丰富，金融服务呈现高度专业化的态势。在企业债务重组的过程中，兼具资源优势和业务特长的金融机构参与其中能使整个企业重组过程降本增效。本文尝试在企业预重整过程中，就意向投资人招募的机制创新问题上作一些探索。

关键词：预重整意向投资人招募机制创新

一、问题的提出

庭外重组和破产重整是常用的困境企业恢复经营活力的机制。庭外重组是债务人就其资产规模、债务结构与与债权人、投资人协商重新调整的融资行为。债务人申请启动破产重整是司法救济行为，也是通过与投资人对其资产和债务进行重新安排的融资行为。虽然我国《企业破产法》及相关司法解释并未对困境债务人在重整中投资人招募的事项作出规定，却有债务人融资的效率和质量决定其命运的规定。近年来，实践中有别于庭外重组和破产重整的新机制——预重整已经得到最高司法机关的认可，并在各地法院的司法实践中广为适用。因此，在综合庭外重组和破产重整投资人招募优势的基础上，探索建立一种规范、高效的与新机制运行相匹配的预重整意向投资人招募机制，提高困境企业通过预重整融资脱困的质效极为必要。

二、预重整在我国的实践

（一）预重整——链接庭外重组与庭内重整的新机制

庭外重组与破产重整都是使困境企业脱困的手段，两者发挥作用时逐渐呈现出各自优势的同时，其局限和弊端也展露无遗。庭外重组是在没有司法机关介入的债务人自我拯救的手段，并不受破产法规范的约束。债务人、债权人、投资人通过协商对债务进行重新安排和调整，不仅存在少数债权人“钳制”的风险，而且其应对“禁反言”的机制也得不到司法保障使得谈判过程高成本低效率。破产重整在人民法院的主导下，由管理人接管企业的经营事务，虽然能使债务人暂时不受诉讼之累，但是，不能在法定期限内向人民法院和债权人会议提交重整计划草案被终止重整程序而宣告破产的规定使不少陷入债务危机后仍具有经营价值的企业望而却步。在实践中，预重整作为一种兼具庭外重组和庭内重整优势的新机制开始兴起并获得了最高司法机关的认可。

最高人民法院2018年3月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判工作会议纪要》）第22条规定：“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”最高人民法院2019年11月发布的第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第115条规定：“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。”深圳、北京、重庆、陕西、南京、成都、苏州、宿迁等地的法院在审判实践中贯彻了这一指导思想并制定了预重整规范性文件，温州市人民政府也出台关于预重整的指引以指导当地的预重整案件操作。

（二）预重整的概念

预重整在我国不是一项法定制度，对其内涵和外延没有明确、权威的统一规定。学术界在探讨时主要依据联合国贸易法委员会制定的《破产法立法指南》的规定：“为使受到影响的债权人在程序启动之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序。”而在实践中，各地法院的出台的相关指引也有差异，例如深圳中级人民法院将预重整作为重整制度的补充，苏州某法院却将预重整作为申请重整的前置条件。这种实践上的差异使得统一归纳界定预重整更加困难。我国学者王欣新认为：“预重整是在庭外重组和破产重整两种制度的基础上融合创新产生的一种企业挽救辅助性模式，其设置目的是通过两种制度进行先后的有机衔接、补强组合，发挥各自优势，规避劣势，市场化、法治化地解决债务与经营困境企业的挽救再生”笔者赞同这一表述，首先，这一表述明确了预重整是在庭外重组和破产重整两种现有机制的基础上产生的，并非凭空而来，明确了预重整的合法性、合理性地位。庭外重组是一种各利益方在市场机制下的磋商谈判的商业行为，而破产重整是困境债务人寻求司法救济的法律行为。其次，这一表述明确了预重整的功能。预重整作为在庭外重组和破产重整的衔接，通过强化庭外重组各利益方意思自治结果的效力，弱化人民法院在破产重整中的主导作用，从而达到激励市场主体依法合规及时调整企业资产和债务结构，保持经营活力的目的。最后，这一表述，强调了预重整产生并被困境债务人广泛运用的原因。预重整在整合了庭外重组和破产重整的优势的基础上，规避了两种机制的劣势，并在能够更好地适应法治化的市场环境。

（三）预重整的制度优势

预重整的制度优势，实际上就是整合了庭外重组机制和庭内重整制度的优势。通常情况，庭外重组是在没有司法机关的介入的情况下，债务人、债权人、投资人在各自利益最大化的基础上对债务作出调整安排，各项事务并不受司法程序的限制。同时，庭外重组没有管理人的参与，不会产生相应的费用。而破产重整是在法院的主导下，各项事务有明确的程序规定，各利益方的权责明确。同时，司法强制力能为重整谈判中各利益方的在谈判过程中设置的应对“禁反言”的策略提供保障。预重整在融合上述二种机制优势的基础上能提高债务人重整效率、增加重整成功率。同时，预重整兼具庭外重组私法脱困和司法脱困的双重优势，更能适应法治化的市场环境。

1.提高重整效率优势

根据《企业破产法》关于重整的规定，债务人进入重整以后，由人民法院指定管理人，开启重整相关的各项程序，尤其需要经过谈判最终形成重整计划草案。也就是说，在重整计划草案形成之前的所有程序都需在法定的期限内完成。而根据各地人民法院发布的预重整相关指引的规定，预重整在破产重整受理之前，债权人、债务人等利害关系人经过公正的程序和充分的信息披露协商拟定重整计划草案后，再启动重整程序，法院审查后能尽快批准并进入重整执行程序，与债务人早日脱困的目的契合。同时，债务人进入预重整之后，人民法院指定的预重整管理人在启动重整以后继续担任管理人角色，在熟悉预重整各项事宜的基础上，加快重整中各项事务的处理，大大提到了重整的效率。

2. 增加成功率优势

在破产重整中存在不确定性的风险，预重整的实施大大降低了这种风险，提高了重整的成功率。首先，困境企业进入预重整，债权人、投资人在对债务人资产评估、信用评级的基础上作出企业是否有重整的价值的判断。如果没有重整价值，则不需要再开展后续的工作。倘若债务人具有重整价值，则开启实质性的协商谈判。从这个意义上说，预重整识别了有重整价值的企业，而不是在法院受理后，发现不具有重整价值而被宣告进入破产清算程序。其次，预重整中债务人继续经营管理企业，可以避免使企业错失商业机会，在正常的经营活动中实现保值和增值，进一步增强投资人的投资意愿和投资信心。最后，预重整并没有在法定期限内不能向法院和债权人提交重整计划草案而进入破产清算的担忧，债务人、债权人、投资人可以通过充分协商谈判，对各自利益进行妥善安排，最终达成具有可执行的脱困方案。

3．兼具私法自治和司法强制的双重优势

当人民法院裁定债务人进入预重整的同时指定临时管理人，但是临时管理人的职责仅仅是监督、或者协调债务人、债权人与投资人进行接洽谈判，并不是完全地接管债务人的经营管理事务。如此，债务人可以与债权人、投资人在相对私密的情形下，尽可能保持商业信誉的情况下对债务作出安排。从这个意义上说，预重整具有庭外重组的私法自治的优势，虽然是有限范围内的意思自治，但是其给债务人、债权人、投资人谈判磋商留下足够的谈判时间和妥协空间。同时，若债务人、债权人、投资人各方严格信守契约，可在达成重组意向后向法院申请撤回诉讼，以纯粹的庭外重组的方式来解决了债务问题。大部分情况下，经过预重整识别后的债务人在真正开启事务性谈判并形成重整计划草案，再启动重整程序。在人民法院批准预重整计划草案后产生效力。通常情况下，人民法院批准的目的是为债务人、债权人、投资人应对“禁反言”策略提供司法强制力保障。倘若，人民法院经审查后批准了重整计划草案，而在执行过程中，一方反悔不履行，法律将有相应的惩处机制。另外，预重整中，参与谈判的是主要的债权人，并非全部债权人，谈判方案存在不能满足所有债权人需求的可能。人民法院可基于保护主要债权人的目的，行使强制审批权使重整计划草案产生约束力。司法强制力的存在，能够有效地克制庭外重组中影响公平的“钳制问题”。所谓“钳制问题”是指在一致通过的表决制度下，部分表决人提出超出平均水平的要求，以此作为全体通过表决方案的条件，从而使自己的利益最大化，集体的决策因此而被“钳制”住。预重整中的债务人、债权人、投资人在重整计划草案等重大事项的谈判中基于各自利益最大程度上实现了意思自治，但在重整计划生效的问题上又有司法强制力得以保障，在一定程度上消除了各利益方的顾虑。

三、预重整中意向投资人招募

（一）预重整投资人招募的主体

意向投资人招募主体的确定属于制作预重整计划草案的工作范围。实践中，合议庭裁定债务人进入预重整后，通常会指定临时管理人并赋予相应的职责。例如河南省高级人民法院发布的相关工作指引中赋予辅助机构执行诸多事项的权力，辅助机构以临时管理人的名义向外发布预重整意向投资人公告。虽然依照法律规定，债权人不能像债务人直接管理债务人的财产或营业事务，但债权人有权对债务人预重整计划的草案提出意见。债权人为了使自身利益最大化，债权人也应当有权推荐预重整意向投资人，但其并不能直接招募意向投资人。在预重整实践中，在对外发布招募公告中，基本以临时管理人的名义向外表示招募的意向。这样既考虑到临时管理人相对于债务人、债权人中立的地位的优势，也考虑到临时管理人自身的专业特长能在招募事务中准确及时地提供信息。

（二）预重整意向投资人招募程序

目前法律法规对信息发布平台的选择无规定，一般来说，债务人或者主要的债权人应在全国企业破产重整案件信息网、本市有影响的媒体上发布招募公告，其公告期根据自身状况确定。发布公告期根据债务人实际状况，由临时管理人向外发布。意向投资人依据招募公告上所呈现的预重整企业的融资需求，提供本企业股东会或董事会关于参与竞选意向投资人的决议文件，对资金的来源、财产的权属提供证明，同时还要对自身良好的信用作出承诺。通常情况下，意向投资人还需对在参与预重整企业中了解到相关信息有严格的保密义务。意向投资人在缴纳相应的保证金之后，临时管理人对其资格进行初选后向其书面答复是否有资格。若意向投资人成为候选人，则开启相应的尽职调查工作，掌握债务人的真实状况，以确定最终的投资方案。

（三）重整投资人的招募方式及时间

由于在预重整中，债务人尚在自行管理财产和营业事务，对企业经营状况最了解，所以债务人通过协商招募意向投资人可为首选条件，有助于提高重整效率。一般来说，债务人尽快脱困是其追求融资的现实需求。在人民法院裁定债务人预重整之后，应当尽快开展融资方案的制定，根据不同的融资方式，尽快向外发布意向投资人招募的公告。实践中，临时管理人向外发布招募公告的时间通常在启动预重整程序的一周以内。

（四）在实践中常用的模式

1.传统公告方式确定

由预重整期间，由临时管理人统一向外发布制作意向投资人招募公告，在具有一定影响力的报刊、网站、等传播媒介进行发布。后期通过资格审核、尽职调查、专业机构评估等招募程序，从报名的意向投资人中筛选潜在意向投资者最终确定重整投资人。

2.政府的推荐

在预重整中，常存在地方政府出于维稳和税收的现实需要而主导债务人预重整的情形。地方政府可以向临时管理人推荐意向重整投资人，临时管理人与意向投资人逐一进行磋商、谈判，最终确定重整投资人。

3.经由网络平台筛选确定

债务人通过在信息通达的互联网平台上进行资产公开拍卖的方式进行招募。可以借助淘宝、京东、司法拍卖网络平台对债务人的核心资产进行公开拍卖，由意向投资人进行公开竞价，最终确定重整投资人。该种方式仅作为债务人通过变卖资产获得现金融资的情形，适用的情形相对较少。

虽然意向投资人招募的具体工作方式各不相同，但三种方式各有利弊。首先，公开发布招募信息的方式，虽然能在各种渠道发布招募信息，但是资源对接不够精准，缺乏效率。其次，由政府、推荐或者指定的意向投资人，基于地方政府给予政策优惠或者承诺，可能出现意向投资人与债务人地位不平等的情形，难以实现债务人融资的公平与公正。虽然在淘宝、京东或者其他网络平台上拍卖有助于促进竞争，让更多的市场主体充分参与投资竞争，通过市场化的方式形成最终的投资价格，但是该种情形下，拍卖平台缺乏对预重整企业资产结构行业地位的全面系统的了解，在资产评估的过程中其价值难以实现公允，并不一定实现竞拍资产的价值最大化。因此，在兼顾预重整极高的市场化要求和实现债务人、债权人利益最大化双重目标下，综合上述三种招募方式的优势，通过金融资产交易所这一平台，建立公开、公正、公平、精准、高效的预重整意向投资人招募机制更能实现预重整的价值选择。

四、预重整意向投资人招募的一种改进思路

在大部分情况下困境企业启动预重整的目的是为了提高庭内重整的效率，降低成本。表面上看，破产重整是个由法院主导的法律行为，本质上却是涉及债权人、债务人、投资人资本的重置、资产的重整的金融活动。这一过程具有高度的专业性，需要专业的机构，如金融资产交易所这样专业的机构担当担任顾问，全程居中提供咨询和撮合等相关服务。

在实践中，我国一些金融资产交易所已经初步建立起预重整意向投资人甄别筛选机制。具体操作如下：

一是对预重整企业的流程化尽调。在意向投资人的招募中，必须要做到“知此知彼”。亦即既要清楚债务人的融资需求，又要掌握投资人的投资意向。因此，作为预重整中的要对预重整企业开展尽职调查。尽调的目的是为了掌握预重整企业的真实的资产情况，债务结构，并在此基础上进行估值。对预重整企业进行公允的估值，使其作为与意向投资人谈判的参考，并在此基础上分析研究企业破产重整的思路和引入投资人意向，在自身资源平台上进行筛选合适的投资人。

二是对潜在意向投资人的遴选甄别。意向投资人可以在资金、资源、技术、智力、生产经营管理机制等方面为困境企业提供支持，有效帮助企业优化股权结构、规范公司治理、推动企业摆脱困境、最终实现重振。金融资产交易所协助债务人明确引进战略投资者的原则、标准和方式，建立尽职调查资料库，并帮助企业起草推介材料，通过自身平台优势，以专业分析向潜在的投资人展示投资机会，有效吸引他们的关注。

三是建立意向投资人对接机制。为了协助困境企业接洽、撮合债务人与投资人的投资意向的达成，金融资产交易所对几家潜在战略投资者的基本情况、主要业务、财务状况和潜在投资动机进行梳理，并根据需要进行一对一谈判，最终提出建议方案并预重整的决策机构决策选定投资人，由预重整企业与投资人议定相关条款和事项、完成协议签署。

四是建立对预重整意向投资人的保护机制。在预重整意向人的招募中，通过自身业务优势建立投资人保护机制，能够鼓励债务人将现有资产在网络上登记并托管消除债权人在预重整谈判中，债务人擅自处分资产的忧虑，同时，通过金融资产网络拍卖平台，获得市场价值，增加投资人投资的信心和意愿。同时，金融资产交易所利用自身在不良资产处置领域的业务特长，通过市场手段盘活债务人的不良资产，最大程度上保护投资人在参与预重整企业重整的价值。预重整企业重整计划草案在重整中获得法院的批准并成功实现脱困后，并不意味这真正地进入经营正轨。因为长期的债务纠纷，使得企业的信用受损，在日常的经营中依旧受阻。因此，金融资产交易所发挥自身在信用服务的优势，开启对新生企业的信用评估、修复的工作，让重整执行完毕的企业真正地获得新生。

五、结语

预重整实践需要的，是在不良资产处置、债权登记买卖等相关业务方面的丰富经验；同时，还需要在尽职调查、资产评估、信用评级等方面能够获得便利的服务。金融资产交易所参与预重整投资人招募的过程中，建立了投资人甄别遴选、对接撮合机制、投资人保护机制，使债务人、投资人都从中获益，综合现有实践的经验，发挥自身的资源优势和业务特长，帮助预重整企业实现融资的降本增效，或可作为一种模式供推广参考。

主要参考文献：

【1】我国预重整模式的检视及制度构建[J]，范丰盛，上海法学研究集刊，2021年第9卷。

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【4】预重整: 法庭外重组与法庭内重整的衔接[J]，张艳丽，陈俊清，河北法学第39卷第2期，2021年2月。

【5】论预重整制度的系统建立与完善, [J]，王志伟，上海法学研究集刊，2021年第9卷。

【6】预重整制度的实践与思考，[J],陈焕忠，人民司法，2019年22卷。

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【8】破产重整制度新发展：引入预重整，[J]，吴宜男，徐祗郃，中国林业经济，总143卷第2期，2017年4月。